續再.題：馬總統五都選舉之後，請整頓司法吧？導正司法官已偏差的心證判決主義！

八 . 本案上訴三審法院理由：

（一）經查： 99 年度上易字第 622 號判決書第 7 – 8 頁第 5 項所載，聲請人細譯原二審判決顯然違背法令有欺世盜名、以假亂真之嫌；載入判決書違背法令爭點部份：

五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨略稱：嘉○公司與國○公司嗣經磋商後，保險費降為 1260 元，嘉○公司卻未再向員工公告周知此保險費降低一事，不僅未如之前公告之比例負擔保險費，而全數由員工負擔，更甚者還超收保險費，原審卻為無罪判決，難令信服云云。但查嘉○公司是否再次公告周知保險費降低一事，純為公司內部作業，與被告詐欺犯行無關。被告雖然分別為嘉○公司之負責人及協理，但是根據起訴書所載實際取得所謂超收 240 元保險費者乃是第三人嘉○公司，而非被告 2 人，故自犯意而言，被告 2 人實無有任何涉犯詐欺罪之動機之可能，被告 2 人全然無任何之利益可言。此外，在原審為無罪判決後，嘉○公司亦根據上開刑事判決所認定之事實而將溢收之 240 元保險費分別以號碼 1152863210 – 6 及 1152863211 – 9 之匯票，以高雄福智郵局 4117-1 郵局第 166 號存證信函將款項全數歸還予告訴人 2 人，告訴人 2 人並已收受，此有存證信函附卷可稽，故已無超收保險費獲利可言。檢察官上訴，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。

（二）次查︰「嘉○公司亦根據上開刑事判決所認定之事實而將溢收之 240 元保險費分別以號碼 1152863210 – 6 及 1152863211 – 9 之匯票，以高雄福智郵局 4117-1 郵局第 166 號存證信函將款項全數歸還予告訴人 2 人，告訴人 2 人並已收受，此有存證信函附卷可稽，故已無超收保險費獲利可言。」上述原二審所作判決內容，其係因涉原一審「本案確定判決前於審判程序中原一審審判長 ○○○ 為臺灣高雄地方法院刑事 99 年度易字第 776 號原一審詐欺得利案件，該案件已一審判決定案，此案原審判長 ○○○ ，因於審判期間無故違背審判長職務，當庭行使涉嫌違背司法院釋字第五八二號解釋、公務員服務法第 1 條規定、刑事訴訟法 第一百五十六條第一項以違法行為「出於利誘取得之自白」之證據能力，意圖為被告卸犯罪動機之罪責，因而審判長 ○○○ 已涉違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項違背職務行使權，以「被告之自白，出於利誘訊問或其他不正之方法，」取得被告當庭口供違法證據，其又涉嫌「違背審判長職務行為」，「已出於利誘取得之自白」卻又涉刑法枉法裁判罪：「法官、其他公務員或仲裁人在指揮或裁判法律案件時，有利或不利於一方當事人而枉法者，處一年以上五年以下有期徒刑。】之刑責。作出職務上本案判決，此就已涉違法判決，「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。」又二審即能延用一審違背法令判決判斷，而上訴人又已提出補充理由狀，對於審判中法官違法事件說明，二審即已知有判決違背法令情事，原一審事實審並未詳加調查「出於利誘取得之自白」之證據，二審判決中仍繼續誤用毒樹果理論模式之以被告利用員工團保費中以詐術行為取得員工每人 240 元餘款私自詐欺取財；審判中被告 ○○○ 經審判長當庭誘導被告表示 240 元你被告應如何處理之意（概意），被告第一次被審判長誘導提示時尚不知審判長之意，經審判長第二次誘導提示時後，被告始知審判長之意，即被告當庭表示將退還聲請人等各 240 元保費，即為被告刑事卸責動機論的判決重點；此爭點涉全案判決最主要因素；二審即未詳加調查「出於利誘取得之自白」及被告 240 元給付聲請人即為被告犯罪動機上意圖刑事卸責論處之因果證據，二審審判即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查；還於判決書中表示：「嘉○公司亦根據上開刑事判決所認定之事實而將溢收之 240 元保險費分別以號碼 1152863210 – 6 及 1152863211 – 9 之匯票，以高雄福智郵局 4117-1 郵局第 166 號存證信函將款項全數歸還予告訴人 2 人，告訴人 2 人並已收受，此有存證信函附卷可稽，故已無超收保險費獲利可言。檢察官上訴，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。」；由此見證二審明知此為被告卸罪責的動機所為；但卻又故意遺漏一審審判長違法取供行為，並同時違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，二審明知此審判長違法事件，卻專挑軟的柿子來吃，讓事件以船過水無痕的方式掩飾過去；而二審審判即屬刑事訴訟法第三百七十九條第 12 、 14 款規定所稱當然違背法令之事由，二審此其判決當然為違背法令。悉，原二審判決書中確實未予糾正，仍率予維

持，同有違誤。

原二審未予詳查，使被告因涉嫌詐欺得利罪，得以矯倖脫罪，未受應得罪責，讓員工、勞工感到未獲司法公正正義審判，使被告公司 200 位以上勞工辛勞工資，讓被告以詐術無故竊占利用私吞，而終未能將被告繩之於法， 2 年公理訴訟最後仍無彰顯正義是非，而二審判決繆誤內容（ 99 年度上易字第 622 號判決書第 7 – 8 頁第 5 項所載）「但查嘉○公司是否再次公告周知保險費降低一事，純為公司內部作業，與被告詐欺犯行無關。被告雖然分別為嘉○公司之負責人及協理，但是根據起訴書所載實際取得所謂超收 240 元保險費者乃是第三人嘉賀公司，而非被告 2 人，故自犯意而言，被告 2 人實無有任何涉犯詐欺罪之動機之可能，被告 2 人全然無任何之利益可言。」、「按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；…，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院 29 年上字第 3105 號及 40 年台上字第 86 號分別著有判例可資參照。… .. 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ， .. 。」；

「二審認知被告雖然分別為嘉○公司之負責人及協理，但是根據起訴書所載實際取得所謂超收 240 元保險費者乃是第三人嘉○公司，而非被告 2 人」，「但二審業確認被告分別為嘉○公司之負責人及協理」、「經查被告二人亦為公司享有不當利益者股東身份及身兼公司經理人身份，一般常識認定犯罪人認定須以犯罪行為人來認定；而二審以超收 240 元保險費者乃是第三人嘉○公司，而非被告 2 人；而二審法官推測或擬制之方法，以公司第三人死人一個法人身份能有人性行為能力去超收 240 元保險費，此說能通嗎？（若比喻是人就可接受）全民眾所皆知常識，法人如何施行行為上一切能力，還不是須有人始能作為，法界有一些古人士代夫思考，常一貫咬文嚼字抽象推測或擬制思考心證，並不適用所有裁判基礎，此有違嚴格證據原則之認定，應自省新文學跟上時代修定文詞見解重回務實審判，勿濫用法官獨立審判終身職見解權」

（三）再查本案「聲請檢察官向三審法院提起上訴」，本案爭點在於兩部分，為 99 年度上易字第 622 號判決確定，因認該案確定判決違背法令，這部分為聲請提起上訴狀最主要之理由；餘聲請人訴訟中之歷次訴狀及各級檢察署所彙整起訴案證據資料，請併案審查，聲請人對檢察官起訴被告犯罪動機與行為及產生法律上犯罪事實「詐欺得利」一案，聲請人認為檢察官起訴被告事實為真正，認定起訴被告「詐欺得利」一案為有理由；而原一、二審對於本案判決被告無罪、上訴駁回，為無理由。以下聲請人詳予說明請 鈞院鑒核。

1. 本件原判決上訴駁回。第一審判決無罪，固非無見。

惟查：

（ 1 ）第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審（指第一審）判決經上訴之部分撤銷，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文【第三百六十九條（撤銷原判決 ~ 自為判決或發回）】。

(2) 被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。如被告陳述其自白係出於不正之方法者，依同法條第三項前段規定，即應先於其他事證而為調查，在未證明其自白係出於自由意志前，不能逕採為判決之基礎。原判決認定被上訴人「嘉○公司亦根據上開刑事判決所認定之事實而將溢收之 240 元保險費分別以號碼 1152863210 – 6 及 1152863211 – 9 之匯票，以高雄福智郵局 4117-1 郵局第 166 號存證信函將款項全數歸還予告訴人 2 人，告訴人 2 人並已收受，此有存證信函附卷可稽，故已無超收保險費獲利可言。」上述原二審所作判決內容，其係因涉原一審「本案確定判決前於審判程序中原一審審判長 ○○○ 為臺灣高雄地方法院刑事 99 年度易字第 776 號原一審詐欺得利案件，該案件已一審判決定案，此案原審判長 ○○○ ，因於審判期間無故違背審判長職務，當庭行使涉嫌違背刑事訴訟法第一百五十六條第一項以違法行為「出於利誘取得之自白」之證據能力，意圖為被告卸犯罪動機之罪責，因而審判長 ○○○ 已涉違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項違背職務行使權，以「被告之自白，出於利誘訊問或其他不正之方法，」取得被告當庭口供違法證據，其又涉嫌「違背審判長職務行為」，「已出於利誘取得之自白」，此已由上訴人提出補充理由狀在案，原二審既未處理；即以被上訴人之自白：「嘉○公司亦根據上開刑事判決所認定之事實而將溢收之 240 元保險費分別以號碼 1152863210 – 6 及 1152863211 – 9 之匯票，以高雄福智郵局 4117-1 郵局第 166 號存證信函將款項全數歸還予告訴人 2 人，告訴人 2 人並已收受，此有存證信函附卷可稽，故已無超收保險費獲利可言。」，採為上訴人判決上訴駁回之依據（見原判決）。而上訴人於審判中，已上訴二審補充理由狀中多次抗辯被上訴人於一審審判庭與一審審判長誘導被上訴人自白退還 240 元團保費時之供述，非出於自由意志，不得採為證據。上開被上訴人非出於自由意志之抗辯是否屬實？攸關證據能力之有無，原審並未先於其他事證而為調查，理由亦毫無說明，即逕被告上述之自白，採為上訴人上訴駁回之證據，又原判決中「嘉○公司亦根據上開刑事判決所認定之事實而將溢收之 240 元保險費分別以號碼 1152863210 – 6 及 1152863211 – 9 之匯票」，其中「刑事判決所認定之事實而將溢收之 240 元保險費」；依據保險法之規定，此溢收之判決似與保險法收取保費之規定有違，屬涉嫌觸犯侵占罪或業務侵占罪之構成違法要件，原二審既以判決書中明載為「 240 元保險費」，則本案顯然有另案產生即被上訴人有涉嫌侵占罪或業務侵占罪「 240 元保險費」；而原審判決中即已明載，即應將本案之另案於判決書中交代另案發回檢察官依法偵查，判決書中漏未判決，而二審上述審判即屬刑事訴訟法第三百七十九條第 9 、 10 、 12 、 14 款規定所稱當然違背法令之事由，二審此其判決當然為違背法令。悉，原二審判決書中確實未予糾正，亦有違誤。

( 四 ) 原審判決書中記載之事實，刑事訴訟法第第三百零八條（判決書之內容）定有明文。原審判決書中「 ( 四 ) 況且， 96 年 4 、 5 月間，嘉○公司支付告訴人 ○○○ 、 ○○○ 之薪資分別略為 2 萬 4000 元、 1 萬 7000 元，有該 2 人之員工薪資明細表（見偵卷第 14 頁、第 18 頁、第 19 頁）可參，衡情，殊難想像被告 ○○○ 、 ○○○ 有何必要甘冒刑責，意圖為「他人」即嘉○公司之不法所有，而詐欺告訴人 ○○○ 、 ○○○ 各 240 元之金額。」本案原審判決將『殊難想像被告 ○○○ 、 ○○○ 有何必要甘冒刑責，意圖為「他人」即嘉○公司之不法所有』之抽象推測或擬制思考心證，並不適用所有裁判基礎，此有違嚴格證據原則之認定；所示內容理由應將（行為人、行為時間、行為地點、行為方法、被害人、所詐得之物『如附表』所示等情。但該判決書並無說明，即上訴駁回，即然原審已在判決書中抽象推測或擬制思考心證，用為裁判基礎，則檢察官所起訴被上訴人所偵查之內容，如「騙取或竊取或詐欺取財」上訴人等之具體犯罪事實、起訴之範圍及各罪間之關係如何？即屬無憑判斷。是否應給檢察官作出交代說明。乃原審於並未予處理，仍自行認定事實，而為裁判；即然原審判決有此一說，那陳前總統違法犯行是否『殊難想像被告陳○○，有何必要甘冒刑責，意圖為「他人」即家人之不法所有，侵占貪…』，非但與彈劾主義之原則有違，且其判決是否正確，亦無從為法律上之判斷。致其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。而二審上述審判即屬刑事訴訟法第三百七十九條第 14 款規定所稱當然違背法令之事由，二審此其判決當然為違背法令。悉，原二審判決書中確實未予糾正，亦有違誤。

九 . 綜合上述研討課題以下：

（一）究，憲法第八十條 （法官依法獨立審判）

法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。

第八十一條 （法官之保障）

法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸。

有無增修訂之必要。

1. 法官違法應有監察院監判、司法院主判之規定？

2. 法官為特殊公務員身分享有特權，綜覽人民生命財產等審判權；因此法官違法刑責是否應修訂之非二分之一。應再加重以維護國家法寶。此與法官享有特權也應負護法風險相當。

3. 是否應增列陪審團制度或監判制度，以維人民主人權益。

（二）對本書法官之判決之意見為何？

（三）對本書作者訴訟救濟無門之意見為何？

（四）對馬總統在司法改革有何建議？

（五）原住民族同胞長期以來在人權及各權利益方面遭受歧視有何意

見？

（六）其它建議？

十 . 請讀者利用電子信箱[email protected] 學術交換意見。

本書為公開之學術交流著作，筆者歡迎讀者留用。但禁止自印書本買賣販售，以維本書作者公益權益。

本書為致 馬總統 英九先生暨國人司法學術研究公開陳訴書，

作者： Luo Peiqin 著作作品。特予聲明。 99.11.26 日 02 ： 52 時筆於高雄寓所

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