創設性與認定性和解

法律問題：甲與乙之間有工程施作承攬契約之法律關係，契約中訂有承攬人乙負有若中途違約、及施作有不完全給付、保固期間等損害賠償責任，乙並邀丙為連帶保證人，就乙對甲所負上開損害賠償責任均負連帶保證之責。嗣乙施作工程至半，因週轉不靈，無力施作，遂告知甲，甲即邀乙、丙商談，嗣因甲、乙間尚有現場工料、已施作完成部分工程款、保固責任，且亦須計算重新發包等由尚待釐清均有待商議，惟甲認乙已經違約應負損害賠償之責，惟為簡化法律關係，遂要求丙謂若願負連帶保證賠償新臺幣（下同） 100 萬元並給付之，即免除丙其餘連帶保證責任，丙即應允，甲、丙間成立和解契約，丙依約給付甲 100 萬元。旋即甲亦起訴乙，請求乙應給付上開違約、施作不完全、保固責任等等 之損害賠償 5,000 萬元，經法院審理結果，甲、乙間係合意終止承攬法律關係，認乙無庸負損害賠償之責，判決甲敗訴確定在案，丙得知該情事，以給付 100 萬元之法律上原因已經不存在，按不當得利之法律關係向法院起訴請求甲返還 100 萬元。應否准許？

甲說：否定說。

按「 和解，當事人如以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於 創設性之和解 ；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬 認定性之和解 。以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。 」最高法院 88 年度台上字第 143 號判決要旨參照。如題旨所示甲乙之間是否有損害賠償債權債務關係存在，並不明確， 丙既為脫免自己保證責任，而與甲成立和解契約，顯係自受無因性債務之拘束，至少係以他種法律關係代替原來原有連帶保證之法律關係，該和解應屬創設性之和解，無從因原來之保證債務不存在而翻異 ；又「保證契約係保證人與債權人間所締結之契約。保證債務之存在，固以主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，究屬二個獨立存在之契約。」最高法院 85 年度台上字第 2448 號判決要旨參照。甲乙之間是否有損害賠償債權債務存在雖非明確，但實際上將來可能發生，又若主債務人與債權人約定一定情事發生，保證人即負擔保之責，於該情事發生時，保證責任即已產生，並不以主債務確實存在為必要。況丙之和解契約亦不因甲乙之間是否事後有何商議（如乙為其他協力完成工作而勿庸其他賠償）、或和解（如和解損害賠償債務低於 100 萬元）、或免除（拋棄）債務而受影響；同理，亦不因甲乙之間是否有損害賠償債權債務關係存在為法院所認定而受任何影響。故丙之請求，不應准許。

乙說：肯定說。

如題旨所示甲丙之和解契約係以原來甲乙之間損害賠償之債權債務關係存在為前提，即丙係以乙債務不履行損害賠償責任已經發生，丙之保證責任隨之產生，故甲丙之和解係以原來明確之法律關係為基礎而成立，僅有認定效力； 而且保證責任具有從屬性，不應超過主債務人所負之責任 ；依題旨，甲乙間既經法院認定並無損害賠償之債權債務關係存在， 主債務既不存在，從屬之保證債務當然無從存在，據此而為之和解契約係依原來明確之法律關係所為，亦應失其效力 。再者，若甲丙之間和解契約成立後，甲對乙之損害賠償請求權有免除、拋棄、和解讓步等，亦應指甲對乙確有損害賠償請求權存在，方有免除、拋棄、和解讓步可言；又若主債務人與債權人約定一定情事發生，保證人即負擔保之責，乃係債權人與保證人間保證契約有獨立條款之情形，與保證責任具從屬性之情形不同，自無從與本件相提並論。故依題旨甲之受領丙所給付 100 萬元，當失其法律上之原因，故丙之請求可以准許。

民事座談會審查意見採甲說。

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