是協商，還是同意式的服從？(陳昭如教授文章)

這是2010年消債條例實務運作暨修法展望研討會陳教授所提出的文章 。 在這個場合討論這個議題，就是要彰顯協商制度的不合理之處，官方會公平協商、適當衡量債務人還款能力、並計算出合理還款條件的說法根本經不起檢驗，因為協商制度設計的根本就充滿了許多的不對稱。以下是文章內容節錄與感想：

✜ 「私法自治與契約自由是民法的兩大基本原則，其基本的預設是：社會乃是由平等自由的個人所組成，我們必須尊重個人自由意志所做成的選擇，個人也必須為其選擇與決定承擔責任，而國家則應極小化其干涉。遺憾的是，這個自由主義的預設從來就不是現實，而是幻想。 ………. 」

陳教授以 97 年親屬篇修正子女姓氏由父母自行約定的規定為例，看似立基於自由主義 ( 當然還有男女平權 ) 下的制度設計，結果是仍有超過 98 ％的父母約定從父姓，與修法前幾乎無異！這樣這種父母約定子女姓氏 ( 也是一種另類的協商 ) 有用嗎？縱使是約定，也是一種妥協於現實的約定。

文章接著以協商理論 (Bargaining Theory) 或賽局理論 (Game Theory) 說明卡債協商的現象。

✜ 「 …. 為什麼債務人的協商會處於敗境、作出對自己不利的協商呢？那是因為地位的不平等，而這種不對等關係在辦卡時就存在，因此使得其後的協商也更加不利。 Rhona Mahony 以「向下盤旋」來說明這種現象：兩個不對等的協商者反覆進行協商時，弱勢協商者作了一個不好的協商，會損及其在未來的協商。 Carol Rose 則更進一步說明，協商雙方中被認為較弱勢的一方，會因為一再的被挑戰，而厭倦反抗，並不再反抗，也就因此會處於更不利的協商境地，更往下盤旋。因此，這種在結構不平等的條件下所進行的協商、討價還價，實質第來說是以同意的方式所進行的服從。」

陳教授的結論是：現行法所規範的前置協商並沒有試圖平衡雙方不對等的協商權力，沒有限制私秩序，反而放任強勢者運用其優勢地位，使得弱勢的債務人「形式上同意」，「實質上服從」其所提出的清償方案。

其實，個人認為，申請前置協商的債務人，已經有心面對債務，且已有預期其會有好長一段時間去還清積欠的債務 ( 通常包括本金與利息 ) ，只是要求一能夠負擔的還款金額，銀行已處於優勢地位，實不應再據此地位去壓迫債務人。在對等情況下所成立的協商，相信債務人會盡其所能去履行，銀行相對的也能夠確保債權 ( 通常也包含未來利息收益 ) 實現。

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